外资企业向中、外合营方借款的法律分析记实
(发表于《北京律师》2008第6期 总第144期)
项目事实：
ＲＭ公司为中外合资经营企业，投资总额为1100万元人民币，注册资本为100万美元。ＲＭ公司外国合营者为M L公司，投资比例为注册资本的55%，中国合营者为RQ公司，投资比例为注册资本的45%。
ＲＭ公司根据董事会决议及公司合营双方同意，按合营双方投资比例向ML公司、RQ公司借款，借款总额约计125万美元（下称项目）。
初步考虑项目事实，法律关系似乎很简单，但实际涉及多个部门法及众多具体的法律、法规，其法律实践也较强。
关于律师为该项目出具法律意见，作相应记实。
一、充分了解项目事实及客户的交易目的。
律师为项目出具法律意见前，应首先与客户作充分沟通，了解项目事实及客户的交易目的，一个好的律师首先应善于倾听和有效获得信息。
无论诉讼还是非诉讼法律事务，律师都应在了解事实上下功夫。律师了解事实的工作量有时要占到所提供法律服务总量的３０％－５０％。
律师占有信息越多，其出具法律意见的方向性也就越准确，并有助于工作效率。否则，律师在浩如烟海的法律法规面前会束手无措，其法律意见也往往会失之偏颇。
二、针对项目事实收集、理解相应法律法规等
我国的法律渊源有法律、法规、部门规章、司法解释等，其效力等级不同，律师应围绕事实及交易目的对所适用法律、法规等作全面收集、理解。同时，对事实所涉及的相应法律理论及司法实践也应有一定把握。
本项目所适用的法律、法规众多，主要包括：《中外合资经营企业法》及其《实施条例》、《合同法》、国家工商行政管理局《关于中外合资企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》及第五条解释的复函（下称《复函》）、《商业银行法》、《贷款通则》、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》、《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》、《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》、《中华人民共和国外汇管理条例》、《外债统计监测暂行规定》、《外债统计监测实施细则》等。
准确理解法律法规是正确进行法律分析的基础。即使是律师，也不能作到对所有法律法规都很熟悉。不管律师执业多久，在理解法律法规过程中都需投入足够的精力和时间，应避免投机取巧和想当然的心理。
如果律师对法律法规理解不到位，所出具的法律意见也会错误或不全面，会造成客户决策的错误及律师信誉的降低。
三、对项目进行法律分析
在了解事实及理解法律法规基础上，律师运用其专业知识进行系统思考、归纳和总结，对该项目作相应法律分析，按客户要求提供书面法律意见。
由于法律的专业性较强，律师在向客户提供书面法律意见中，应更多考虑所出具法律意见在规范、专业的前提下，作到准确、精练，并使客户明白，将抽象的法律规定转化为当事人需要的有用信息，以有利于其作出决策。
关于该项目，律师从以下几方面作了分析。
1、ＲＭ公司向合营双方借款，系增加公司投资，需符合关于注册资本与投资总额比例的规定。
根据《中外合资经营企业法实施条例》第十七条规定：“合营企业的投资总额（含企业的借款），是指按照合营合同、章程规定的生产规模需要发投入的基本建设资金和生产流动资金的总和”。ＲＭ公司向合营方借款，系增加公司投资总额。
根据《中外合资企业注册资本与投资总额比例暂行规定》第三条：“中外合资经营企业的投资总额在300万美元以下的，其注册资本至少应占投资总额的7/10”的规定；及第五条“中外合资经营企业增加投资的，其追加的注册资本与增加的投资额的比例，应按本规定的执行”的规定。同时，根据《复函》关于“中外合资经营企业批准、登记后，增加投资的，计算追加的注册资本应与增加的投资总额相比，其比例按《暂行规定》第三条执行……”的相应解释。
ＲＭ公司拟以借款形式增加投资总额约125万美元，需按增加投资额125万美元的7/10追加注册资本87.5万美元。并按公司《合资经营合同》约定及法律规办理公司变更的审批、登记手续。
商务部2006年8月8日颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》第十九条有“外国投资者股权并购的，除国家另有规定外，对并购后所设立外商投资企业应按照相应比例确定投资总额的上限”的相应规定。中外合资企业与外国投资者股权并购中关于注册资本投资总额比例有不同规定，其适用主体及交易行为并不相同，适用法律法规也不一致，这一点需律师准确把握。
2、关于ＲＭ公司与中国合营者（RQ公司）借款合同的效力性。
根据《商业银行法》相应规定及《贷款通则》第十六条“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”的规定。
同时，根据《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（下称《解答》）的相应规定，及根据《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》关于：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。对于合同期限届满后，借款方逾期不归还本金，当事人起诉到人民法院的，人民法院按《解答》（……除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款）判决外，对自双方当事人约定的还款期满之日起，至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息，应当收缴，该利息按借贷双方原约定的利率计算，如果双方当事人对借款利息未约定，按同期银行贷款利率计算。借款人未按判决确定的期限归还本金的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定加倍支付迟延履行期间的利息”的规定。ＲＭ公司向中国合营者（RQ公司）借款增加投资，所签署借款合同属于无效合同，如发生争议，当事人起诉到法院可能受到相应处罚。
关于企业借贷合同的效力性，在法律理论上存在颇多争议。司法实践中，相关司法部门也越来越倾向于不干预。但上述法规及司法解释仍然适用，律师有必要基于目前相应规定对潜在的法律风险对客户作上述分析及告知。
3、关于ＲＭ公司向外国合营者（ML公司）借款，需办理外债登记。
根据《中华人民共和国外汇管理条例》（下称《条例》）及《外债统计监测暂行规定》（下称《规定》）相应规定，ＲＭ公司向外国合营者（ML公司）借款增加投资总额，为《规定》所称的“外债”（指中国境内的机关、团体、企业、事业单位、金融机构或者其他机构(以下统称借款单位)对中国境外的国际金融组织、外国政府、金融机构、企业或者其他机构用外国货币承担的具有契约性偿还义务的全部债务……）。
根据《条例》、《规定》中关于“国家对外债实行登记制度，境内机构应当按照国务院关于外债统计监测的规定办理外债登记”的规定，及《规定》第五条：“中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业的对外借款，借款单位应当在正式签订借款合同后15天内，持借款合同副本向所在地外汇管理局办理登记手续并领取逐笔登记的《外债登记证》”的规定。ＲＭ公司如与外国合营者（ML公司）签定借款合同，应按上述规定按期持相应文件、材料到外汇局办理相关登记手续，申领《外债登记证》。
作者：刘铭
二00七年一月
