《惑之年》引发的“BBS”之争
——MBF诉北京WS广告有限公司网络著作权侵权案代理记实
案情简介：
作家MBF系中国作家协会会员、国家一级作家，现任沙汀文学艺术院常务副院长、巴金文学院院士，其发表过《惑之年》（人民文学出版社出版）、《无雨的日子》等长篇小说。
北京WS广告有限公司因与国内多家期刊杂志社有合作，设立了“期刊ＨＤ网”网站，在网站刊登各种期刊杂志的介绍。同时，申请设置了“电子公告服务（英文简称：BBS）”，称为“文学发布自助系统”。WS公司在该“文学发布自助系统”中共设立“现代文学”“古典文学”“言情小说”“武侠小说”等53个栏目，供网络用户在相应栏目中发布文章。
其中网络用户以admin为用户名在“现代文学”栏目中上传了作家母碧芳所著长篇小说《惑之年》一文。
二00五年三月九日，MBF以WS广告有限公司为被告向北京市海淀区人民法院提起诉讼，要求被告停止侵权；赔偿原告损失人民币 元，合理支出费用 元。
附：代理词
代 理 词
审判长、审判员：
北京市 律师事务所接受本案被告北京WS广告有限责任公司的委托，委派律师作为代理人，就其与原告母碧芳网络著作权纠纷一案，参加诉讼活动。现根据事实和法律，以及法庭组织的争议问题，发表如下代理意见：
一、期刊ＨＤ网www.…….com为被告举办，已经依法申请了“电子公告服务（下称：BBS）”并获批准，《惑之年》为网络用户在该网站BBS中上传。
（一）“期刊ＨＤ网”已取得了开设BBS的批复。
根据《互联网信息服务管理办法》、《互联网电子公告服务管理规定》的规定，被告已取得了北京市通信管理局关于“经营因特网信息服务业务”及“开设电子公告服务栏目”的批复，取得了“电信与信息服务业务经营许可证——编号：京ICP证040740号”（见证据一）。并于2005年3月31月进行了年检（见证据二）。
被告的BBS服务内容和栏目为：期刊ＨＤ网的“文章发布自助系统”,具体栏目包括网站首页中的“企业管理”至“传媒广告群英会”。
被告的“BBS”完全符合《互联网信息服务管理办法》及《互联网电子公告服务管理规定》第六条所应具备的条件：
（一）有确定的电子公告服务类别和栏目；（二）有完善的电子公告服务规则；（三）有电子公告服务安全保障措施，包括上网用户登记程序、上网用户信息安全管理制度、技术保障设施；（四）有相应的专业管理人员和技术人员，能够对电子公告服务实施有效管理。
（二）关于被告所开设的BBS的说明。
1、 被告的BBS完全符合法律规定：
根据《互联网电子公告服务管理规定》：“电子公告服务” （英文简称：BBS）是指：在互联网上以电子布告牌、电子白板、电子论坛、网络聊天室、留言板等交互形式为上网用户提供信息发布条件的行为。该规定并没有限定BBS“必须、应该”使用何种形式，“BBS”不论“长得什么样”都不能改变该栏目为“BBS”的事实，这是一个事实问题，不是一个需要用证据对事实形成证明力的问题。
法庭调查中被告也承认了以网络用户的身份使用该BBS并上传资料；并且合议庭主审法官也对该BBS进行了操作，以网络用户身份发表了资料，已充分说明该栏目为BBS。
“被告相关栏目为BBS，《惑之年》为网络用户在该网站BBS中上传”。如合议庭对本案这一争议焦点还存在疑问，可以向北京市任一电信管理的相关部门进行咨询，即可得到确定。
综上，被告以“期刊ＨＤ网的文章发布自助系统”形式，供网络用户在其“BBS”中上传文章，并不违反法律规定。
2、被告已在“期刊ＨＤ网”张贴了“投稿说明”、“版权声明”和“注册声明”，网络用户也完全可以从以上信息中看出文章《惑知年》在BBS发表。
根据《互联网电子公告服务管理规定》第十条的规定，被告作为电子公告服务提供者已依法在电子公告服务系统的显著位置刊登了经营许可证的编号、电子公告服务规则，并提示上网用户发布信息需要承担的法律责任。
被告在网站首页显著位置张贴了“投稿说明”和“版权声明”，在进入“会员注册”后明示了“期刊ＨＤ网文章发布自助系统”“注册声明”；说明了发布者发布文章的要求及发布者对上传的文章应负的法律责任，并说明如有作者或出版社认为侵权或异议，收到通知将立刻删除等内容。该页面内容对使用者的行为已做出了明确的符合法律法规和政府要求的警示和限定。
而且从原告《公证书》中文章《惑之年》页面关于“用户评论”栏目中也可以看出该文章发表在BBS上。
综上， 被告的BBS完全符合法律规定，略具网络常识的人从以上信息中也完全可以得知文章《惑之年》为网络用户在BBS发表。
二、《惑之年》为网络用户在该网站BBS中上传，被告不应对该信息内容存在的权利瑕疵承担责任。
任何一网络用户在“期刊ＨＤ网”首页注册成为会员后，都可以自由在该网站BBS中发表文章，发布各种信息。文章《惑之年》即为网络用户在被告“BBS”中上传的文章，（原告公证书中也表明发布人为admin）不是被告上传，根据《互联网电子公告服务管理规定》条四条的规定：上网用户使用电子公告服务系统，应当遵守法律、法规，并对所发布的信息负责。
根据《互联网信息管理办法》及《电子公告服务管理规定》第九条、条十三条关于“电子公告服务提供者发现其电子公告服务系统中出现明显属于本办法第九条的信息内容之一的，应当立即删除”的规定。被告作为网络服务商对网络用户上传的各种信息有权利进行管理，删除。原告文章《惑之年》并不具有社会公众所知悉性。并不明显属于《互联网信息管理办法》、《互联网电子公告服务管理规定》中所规定的违法信息。网络会传输信息具有高速快捷、信息量巨大、客观上难以控制的特点，要求网络服务商对所有传输信息内容是否存在权利瑕疵作出判断，极为因难和不客观。但网络服务提供商有权利对网络用户提交信息后，对其内容的合法性进行基本的审查后上传，这也是大多数网站BBS的操作方式。
根据举证责任承担，原告也没有任何证据证明网络用户admin即为被告。被告作为网络服务提供商在仅提供网络设备和技术服务情况下，在无证据证明被告“BBS”中的信息提供与网络提供商有关的情况下，被告对该信息内容存在的权利瑕疵不应承担责任。
三、原告没有向被告提出过任何警告和权利主张。
根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷适用法律若干问题解释》的相关规定：网络用户在被告“BBS”上传《惑知年》后，被告并没有接到任何警告和权利主张，答辩人在收到法院送达的起诉书后，也立即删除了该文章，并根据《互联网电子公告服务管理规定》及时作了处理。根据该解释规定，被告不应承担侵权责任。
此致
北京市海淀区人民法院
代理人：
二00五年六月一日
